E demais servidores públicos da área da saúde.
Um Direito Constitucional
Em primeiro lugar, é importante ressaltar que Aposentadoria Especial de Médico e Enfermeiro é um Direito Constitucional que ainda aguarda uma Lei Complementar. Por conta disso, alguns profissionais da saúde encontram dificuldades ao pedir sua aposentadoria especial.
Contudo, o reconhecimento deste Direito pode ser feito através de mandado de injunção e da aplicação subsidiária do Regime Geral de Previdência Social. E este é o entendimento majoritário dos Tribunais.
Aplicação do RGPS na Aposentadoria Especial de Médico e Enfermeiro Servidor Público.
A inércia do Estado, a ausência de Lei, não deve inviabilizar o acesso à este benefício, pois trata-se de um direito constitucionalmente assegurado.
O direito à aposentadoria especial está assegurado no Art. 57 da Lei 8.213/91 e garantido aos servidores públicos pelo Art. 40, §12, da CF, e no caso de São Paulo, pelo Art. 126, §4º, da Constituição do Estado.
Isonomia
Por exemplo, a Lei não distingue o enfermeiro empregado (CLT) do enfermeiro servidor público para concessão de aposentadoria especial.
Em princípio, basta estar exposto à agentes nocivos por mais de 25 anos, para qualquer segurado fazer jus à este benefício.
Aplicação integrativa das normas do regime geral
Precipuamente, aplica-se aos servidores públicos as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata a Constituição Federal, até a elaboração de uma lei sobre este tema.
No caso do Regime Próprio da União, pode-se alegar que não há mora legislativa uma vez que existem projetos de lei sobre aposentadoria especial dos servidores no Senado (205/2005) e no Congresso (554 e 555, ambos de 2010).
Mas, enquanto não houver uma Lei Complementar que regulamente devidamente o assunto, incorre o Legislativo em mora.
Assim, há clara omissão do Estado, permitindo a aplicação, por analogia, de norma equivalente pelo Judiciário.
Em suma, pela falta de Lei sobre a Aposentadoria Especial de Médico e Enfermeiro servidor, pode-se adotar, pela via Judicial, a Lei própria dos trabalhadores em geral (Lei nº 8.213/91).
As peculiaridades do regime próprio não impedem a aplicação integrativa das normas do regime geral, pelo contrário, previsões da Lei 8.213/91, devem ser aplicadas subsidiariamente ao regulamento próprio, até mesmo para afastar eventual argumento de ofensa ao princípio da legalidade, e para preencher as lacunas existentes.
Visto que existe uma previsão constitucional e uma ausência de Lei Complementar especificando a matéria, não há justificativa para não se aplicar as normas do Regime Geral subsidiariamente aos Regimes Próprios.
O Problema é que não existe uma norma que regulamente este direito dos servidores federais, estaduais ou municipais, são poucas as entidades de regime próprio que trazem esta previsão, e, comumente, quando a trazem, trata-se de conflito constitucional.
E qual o remédio para isso?
O Mandado de Injunção é a ferramenta constitucional que permite aos servidores públicos da área da saúde, médicos e enfermeiros, acessarem um benefício que lhes é constitucionalmente garantido.
Na realidade, o mandado de injunção é um remédio constitucional disponível à qualquer pessoa que busque o exercício de um Direito garantido pela Constituição, porém, sem a devida regulamentação legal.
Ou seja, no caso em questão, médicos e enfermeiros que tem o Direito à Aposentadoria Especial garantido pela Constituição, mas não conseguem acessá-lo pela falta de Lei sobre o tema.
E pra que serve o MI na Aposentadoria Especial de Médico e Enfermeiro?
O mandado de injunção pode ser utilizado na Aposentadoria Especial de Médico e Enfermeiro não só em um caso individual, como também em caso coletivo.
Seu o objetivo é de que o Judiciário informe o Poder Legislativo sobre a falta de Lei regulamentadora garantido, porém, pela Constituição Federal.
Logo, não deve prosperar o argumento de ofensa ao princípio da separação e independência de poderes, pois não há encampação de função legislativa pelo judiciário.
Em contrapartida, o que há é o uso da tutela do judiciário, conforme Art. 5º, inciso LXXI, da Constituição.
Tendo em vista que um direito constitucionalmente garantido, sem a devida regulamentação por lei infraconstitucional, sendo o mandado de injunção o writ adequado para exercê-lo.
Conversão do tempo Especial em Comum
E como ficaria o servidor, profissional da saúde, que trabalhou exposto à agentes nocivos, porém, por um período inferior há 25 anos?
Este servidor poderia converter seu tempo especial em comum?
Decerto que sim. Fundamentado no Artigo 40, §12, da CF, que determina que o Regime Próprio dos servidores observará o Regime Geral de Previdência Social.
Além disso, diante de diversos mandados de injunção, a Administração Pública Federal editou diversos normativos para regulamentar esta conversão.
Não há justificativa que impeça a conversão do tempo especial para comum aos servidores, já que a contagem diferenciada e a aposentadoria especial tratam da mesma coisa. Mudando apenas sua aplicação em decorrência do prazo mínimo não atingido, ou seja, apenas mero fator de conversão.
A conversão do tempo especial em comum não se confunde com contagem de tempo ficto, visto que trata-se de tempo de serviço não trabalhado, como férias não gozadas, licenças, etc.
Aposentadoria Especial de Médico e Enfermeiro
Dessa forma, não teria qualquer servidor acesso ao benefício da aposentadoria especial, mesmo que trabalhando em condições prejudiciais à saúde, ou insalubres.
Somente teriam acesso ao benefício àqueles servidores que provarem a exposição à agentes nocivos por mais de 25 anos de forma habitual e permanente.
Em suma, a concessão da Aposentadoria Especial de Médico e Enfermeiro encontra resistência por parte dos Regimes Próprios de Previdência.
Isso se dá pela falta de lei sobre o tema, mesmo com previsão constitucional. O que acaba refletindo até mesmo na conversão do tempo especial em comum.
O acesso à este Direito se dá por Mandado de Injunção e da aplicação subsidiária do RGPS.
Sobre este tema, nós temos um artigo publicado pela Paixão Editores em sua Revista de Direito Prática Previdenciária, que trata da Aposentadoria Especial do Dentista.
Mas lembre-se, para mais informações sobre nossa atuação verifique nossa página ou entre em contato com o nosso escritório.
